원칙적으로 가해자는 형법상 범죄행위를 하면 피해자의 의사와 관계없이 처벌하지만, 반의사불벌죄나 친고죄는 피해자의 명시한 의사에 반해 처벌할 수 없는 범죄를 말한다.

즉, 일반범죄는 국가기관이 가해자를 피해자의 의사와 관계없이 수사해 처벌하지만 반의사불벌죄는 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하는 경우는 그 의사에 반해 형사 처벌할 수 없도록 한 범죄를 말한다.

그리고 ‘친고죄는 피해자의 명시한 의사에 반해 공소 자체를 제기할 수 없기 때문에 피해자의 고소가 없으면 가해자에 대해 공소를 제기할 수 없다. 따라서 당연히 형사처벌도 할 수 없는 범죄를 말한다.

반의사불벌죄 예로는 폭행, 협박, 명예훼손, 출판물 등에 의한 명예훼손, 단순·존속폭행 및 협박, 과실치상죄 등이 있고, 친고죄 예는 死者 명예훼손, 모욕, 비밀침해, 친족 간 권리 행사방해, 업무상 비밀누설죄 등이 있다.

반의사불벌죄는 피해자의 의사와 관계없이 국가가 공소제기는 할 수는 있지만, 그 후 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하거나, 처벌의 의사표시를 철회한 경우에는 공소기각 판결을 선고해야 한다.

이때 처벌을 원하는 의사표시의 철회는 1심 판결 전까지 해야 하고, 일단 고소를 취소하면 다시 고소할 수 없다.

반면 관련법에 반의사불벌죄로 규정돼 있지만 피해자 의사 표시에 관계없이 공소를 제기할 수 있도록 한 예외적인 범죄도 있다.

즉「교통사고 처리특례법」은 자동차 운전자가 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범하고 도주하거나 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 때(뺑소니범)와 같은 죄를 범하고 음주 측정 요구에 불응한 때에는 피해자의 의사표시에 관계없이 공소를 제기할 수 있다는 점을 유의해야 한다.

이 두 가지 제도는 범죄자의 진지한 반성에 기초한 범죄자와 피해자 간 진정한 화해가 피해자 쪽의 불 고소나 불처벌의 의사표시 또는 고소 취소로 나타난다.

이러한 결과는 원한을 산 가해자가 진지하게 피해자에게 반성의 의사표시를 하고 용서를 받게 하는 효과도 있다. “합의는 모든 분쟁 해결의 왕”이라는 입법목적도 어느 정도 달성할 수 있어서 좋다.

또한 피해자가 용서한 범죄를 처벌하지 않음으로써 경미 한 범죄의 전과자를 양산하지 않는 데도 기여하고 있다.

한편 실제 이 형사제도가 운영되는 실태를 보면 반의사불벌죄와 친고죄에 관한 고소는 민사상 손해배상의 수단으로 이용되기도 하고, 흔하지 않지만 가해자가 피해자를 협박, 고소를 취소하게 하는 부작용도 있다.

이에 대한 적절한 대비책은 향후 입법 및 법제도 운영의 과제로 보인다.